解析建設(shè)工程中的履約保函
中泰 發(fā)布于：2023-09-07 15:29 頻道：公司新聞 點(diǎn)擊量：1181
履約保函是銀行、保險(xiǎn)等金融機(jī)構(gòu)應(yīng)工程承建企業(yè)的請(qǐng)求，向工程的建設(shè)單位做出的一種履約保證承諾，當(dāng)工程承建企業(yè)在建設(shè)工程合同執(zhí)行過(guò)程中違反合同規(guī)定或違約時(shí)，建設(shè)單位用以彌補(bǔ)經(jīng)濟(jì)損失的一種措施。目前我國(guó)建設(shè)工程領(lǐng)域已廣泛采用了履約保函的形式。
小編從履約保函在建設(shè)工程中的應(yīng)用，履約保函的特點(diǎn)，建設(shè)工程合同執(zhí)行過(guò)程中履約保函的管理方面對(duì)我國(guó)實(shí)行的履約保函制度進(jìn)行了簡(jiǎn)單描述。
一、履約保函在建設(shè)工程中的作用
（1）維護(hù)建設(shè)工程合同法律效力，確保合同正常履行
建設(shè)工程項(xiàng)目具有較大規(guī)模、結(jié)構(gòu)復(fù)雜、設(shè)計(jì)眾多建設(shè)工程相關(guān)專業(yè)、建設(shè)周期較長(zhǎng)等特點(diǎn)。其較長(zhǎng)的建設(shè)周期導(dǎo)致建設(shè)工程合同在執(zhí)行過(guò)程的時(shí)間區(qū)間也會(huì)拉長(zhǎng)，導(dǎo)致合同在執(zhí)行過(guò)程中存在較多風(fēng)險(xiǎn)。所以，為了維護(hù)建設(shè)單位利益，必須對(duì)工程承建企業(yè)在工程建設(shè)過(guò)程中進(jìn)行監(jiān)督和制約，以保證工程承建企業(yè)嚴(yán)格按照合同條款履行合同義務(wù)。
履約保函是對(duì)工程承建企業(yè)履行合同的強(qiáng)有力的約束，在工程實(shí)施過(guò)程中有利于建設(shè)單位對(duì)工程質(zhì)量的控制。
（2）規(guī)范建筑業(yè)市場(chǎng)管理
我國(guó)建筑業(yè)市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)激烈，隨著近幾年全國(guó)房地產(chǎn)行業(yè)的不斷升溫，建設(shè)工程施工企業(yè)多而雜，絕大部分企業(yè)實(shí)力較弱，必須促使建設(shè)工程向信譽(yù)、質(zhì)量良好的工程承包商集中，優(yōu)勝劣汰，以規(guī)范建筑業(yè)市場(chǎng)管理。
靠建筑業(yè)參與企業(yè)自身的凈化很難達(dá)到規(guī)范市場(chǎng)管理的要求，這就需要建筑業(yè)市場(chǎng)結(jié)合外部力量來(lái)完成。履約擔(dān)保制度，工程承建企業(yè)以履約保函的形式將銀行、保險(xiǎn)等金融機(jī)構(gòu)引導(dǎo)入建筑業(yè)市場(chǎng)以給工程承包商施加約束，促使工程向施工力量強(qiáng)、工程質(zhì)量有保證、市場(chǎng)信譽(yù)好的工程承建企業(yè)集中，逐步淘汰實(shí)力極弱、運(yùn)作不規(guī)范的工程承建企業(yè)，最終達(dá)到整體行業(yè)科學(xué)、規(guī)范經(jīng)營(yíng)運(yùn)作的目的。
（3）保證工程承建企業(yè)按照市場(chǎng)規(guī)范運(yùn)作，杜絕不合理壓價(jià)競(jìng)標(biāo)
建筑市場(chǎng)招投標(biāo)過(guò)程中，部分承建企業(yè)為達(dá)到中標(biāo)的目的，投標(biāo)報(bào)價(jià)低于工程造價(jià)成本，在中標(biāo)后的施工過(guò)程中時(shí)以增項(xiàng)、變更等手段大幅度增加造價(jià)或采取偷工減料等手段降低工程成本以達(dá)到盈利的目的，嚴(yán)重的損壞了工程發(fā)包人的利益，并排擠規(guī)范化的工程承建企業(yè)。
履約擔(dān)保制度，工程承建企業(yè)以履約保函的形式向建設(shè)單位做出履約保證，中標(biāo)的工程承建企業(yè)如果不能按照合同的造價(jià)執(zhí)行，建設(shè)單位可以另外選擇承建企業(yè)，并以履約保函向相關(guān)機(jī)構(gòu)申請(qǐng)履約保證金，以減少損失。
（4）更能適應(yīng)建筑業(yè)市場(chǎng)
建設(shè)工程項(xiàng)目由建設(shè)單位投資，承建企業(yè)負(fù)責(zé)工程施工。建設(shè)工程項(xiàng)目的投資對(duì)建設(shè)單位具有風(fēng)險(xiǎn)性，為降低風(fēng)險(xiǎn)建設(shè)單位在工程承建企業(yè)的選擇上必須嚴(yán)格把關(guān)，以選擇好的承建企業(yè)。建設(shè)工程合同簽訂后，建設(shè)單位不僅僅要對(duì)中標(biāo)承建企業(yè)的資信有深刻的了解和足夠的信心，同時(shí)必須要有相應(yīng)的措施和手段，保證承建企業(yè)具有良好的資信和雄厚的實(shí)力。
履約擔(dān)保制度履約保函的形式，將這種舉措法制化，增強(qiáng)建設(shè)單位對(duì)承建企業(yè)的信任度，減少投資風(fēng)險(xiǎn)，為建設(shè)工程合同的執(zhí)行打下良好的基礎(chǔ)。
（5）有利于我國(guó)建筑業(yè)市場(chǎng)同國(guó)際市場(chǎng)接軌
履約擔(dān)保是國(guó)際建筑市場(chǎng)運(yùn)作的慣例，世行指南和亞行準(zhǔn)則都有相應(yīng)規(guī)定，國(guó)際咨詢工程師聯(lián)合會(huì)制定的《土木建筑工程合同條件》中有明確的履約擔(dān)保規(guī)定。實(shí)行履約保函制度，可以利用國(guó)際上的有關(guān)規(guī)定，保護(hù)國(guó)內(nèi)投資者的利益，使我國(guó)建筑業(yè)市場(chǎng)同國(guó)際市場(chǎng)在相關(guān)規(guī)定上同步，促進(jìn)我國(guó)建筑業(yè)企業(yè)更好的參與國(guó)際競(jìng)爭(zhēng)。
二、建設(shè)工程履約保函的特點(diǎn)
（1）不同于定金
履約保函在工程承建企業(yè)義務(wù)履行完成后，建設(shè)單位必須返還給工程承建企業(yè)，其目的是保證工程承建企業(yè)完全履行合同，擔(dān)保工程的工期和質(zhì)量符合合同的約定。其功能在于工程承建企業(yè)違約時(shí)，用以賠償建設(shè)單位的損失。如果承建企業(yè)違約，將喪失收回履約保函的權(quán)利，且賠償并不僅限于履約保函所規(guī)定的保證金額。
定金是指當(dāng)事人約定由一方向?qū)Ψ浇o付作為債權(quán)擔(dān)保的一定數(shù)額的貨幣，屬于一種法律上的擔(dān)保方式。債務(wù)人履行債務(wù)后，定金一般抵作價(jià)款或者全額收回。
合同的履約保函如果約定了雙倍返還或約定具有符合定金的獨(dú)特屬性則是定金；如果沒有出現(xiàn)“定金”的字樣，也沒有明確處罰適用定金性質(zhì)的約定，已經(jīng)交納的履約保函，就不是定金。
（2）履約保函具有選擇性
是否提交履約保函不具備強(qiáng)制性，建設(shè)單位在招標(biāo)文件中必須明確規(guī)定要求中標(biāo)承建企業(yè)提交履約保函，此項(xiàng)條款方有效，招標(biāo)文件中若沒有明確規(guī)定，在中標(biāo)承建企業(yè)確定后不得追加。以維護(hù)招標(biāo)中要約的真實(shí)性和投標(biāo)人的權(quán)益，工程建設(shè)單位可以根據(jù)自身的條件選擇是否對(duì)該項(xiàng)進(jìn)行招標(biāo)要求。
（3）履約保函具有獨(dú)立性
工程建設(shè)單位必須是具備招標(biāo)能力的獨(dú)立法人，并且建設(shè)資金已經(jīng)落實(shí)到位，履約保函僅僅是在中標(biāo)承建企業(yè)違約時(shí)對(duì)建設(shè)單位損失的補(bǔ)償，必須游離在工程造價(jià)之外，不是工程造價(jià)的補(bǔ)充，必須由雙方認(rèn)可的機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)收繳、儲(chǔ)存、執(zhí)行和返還。
（4）履約保函的金額具有相對(duì)的固定性
履約保函金額的比例一般為工程造價(jià)的5%至10%之間，具體執(zhí)行比例由建設(shè)單位根據(jù)工程造價(jià)情況確定。并且在一般情況下，工程造價(jià)越高履約保函金額比例應(yīng)該越低，建設(shè)單位應(yīng)嚴(yán)格遵守法律規(guī)定，不得漫天要價(jià)。
（5）履約擔(dān)保強(qiáng)調(diào)保證招標(biāo)方的利益或投資者的利益
履約保函將由建設(shè)單位認(rèn)可的銀行、保險(xiǎn)等金融機(jī)構(gòu)引入建設(shè)工程合同，以第三方對(duì)建設(shè)工程合同的執(zhí)行做出保證，承擔(dān)連帶責(zé)任，具有替代性。當(dāng)中標(biāo)承建企業(yè)違約時(shí)，中標(biāo)企業(yè)的賠償責(zé)任由第三方承擔(dān)。
三、建設(shè)工程履約保函的管理
（1）嚴(yán)格建設(shè)招標(biāo)單位的資格審核，保證建設(shè)工程招標(biāo)單位主體資格的真實(shí)、合法
建設(shè)項(xiàng)目資金的來(lái)源、狀況，工程建設(shè)招標(biāo)單位的實(shí)力、信譽(yù)，建設(shè)工程項(xiàng)目的真實(shí)性、合法性等是對(duì)建設(shè)工程招標(biāo)單位資格審查時(shí)的重點(diǎn)審核內(nèi)容。為保證工程建設(shè)承建企業(yè)的資金安全和合法權(quán)益，有效實(shí)施履約保函制度，建設(shè)工程招標(biāo)前必須對(duì)工程建設(shè)單位、建設(shè)項(xiàng)目是否符合國(guó)家法律制度的相關(guān)規(guī)定，以及建設(shè)單位項(xiàng)目運(yùn)作是否規(guī)范化，進(jìn)行審核。以防止不法分子利用工程建設(shè)項(xiàng)目欺騙建設(shè)工程承建企業(yè)，詐取工程承建企業(yè)的資金。
（2）必須嚴(yán)格保證履約保函的安全
履約保函的管理機(jī)構(gòu)應(yīng)具有良好的信譽(yù)，并與建設(shè)單位招標(biāo)方不存在利害關(guān)系。嚴(yán)格履約保函的管理，制定并落實(shí)切實(shí)可行的履約保函具體管理細(xì)則，不僅會(huì)對(duì)工程建設(shè)投標(biāo)方是否積極參與工程投標(biāo)活動(dòng)產(chǎn)生重要影響，同時(shí)也可以防止工程建設(shè)招標(biāo)單位將履約保函中的資金當(dāng)作工程款或挪做他用。因此，履約保函的管理絕不能由工程建設(shè)單位或工程建設(shè)承建企業(yè)直接管理，應(yīng)選擇與招投標(biāo)方?jīng)]有利害關(guān)系的并且招投標(biāo)雙方都認(rèn)可的金融機(jī)構(gòu)進(jìn)行管理，以保證履約保函資金的安全。
（3）是否違約必須由權(quán)威機(jī)構(gòu)認(rèn)定
建設(shè)工程履約保函資金的提取涉及工程建設(shè)雙方的根本利益，被確定違約的一方將承受經(jīng)濟(jì)上的損失。因此，建設(shè)工程合同執(zhí)行過(guò)程中是否違約、違約方的確定必須由第三方確認(rèn)。進(jìn)行違約鑒定的第三方應(yīng)保持獨(dú)立性，與工程的建設(shè)單位和承建企業(yè)不存在直接的利害關(guān)系，因此必須是專業(yè)機(jī)構(gòu)并具有公正性和權(quán)威性，只有這樣才能準(zhǔn)確地界定違約責(zé)任。
（4）履約保函的出具必須三方全部認(rèn)同
履約保函由銀行、保險(xiǎn)等金融機(jī)構(gòu)出具，以銀行出具保函為例，工程建設(shè)承建企業(yè)需預(yù)先向銀行存入一筆資金，資金的金額根據(jù)建設(shè)工程合同確定。工程承建企業(yè)根據(jù)工程建設(shè)單位的要求或銀行提供的履約保函格式，向提供履約保函的銀行提出申請(qǐng)，履約保函的條款必須三方全部認(rèn)同后，以銀行的名義開出履約保函。
（5）嚴(yán)格履約保函的有效期管理
履約保函會(huì)約定一個(gè)有效期限，在保函有效期內(nèi)，如果工程承建企業(yè)出現(xiàn)保函中約定的違約情況，建設(shè)單位才可從銀行支取相應(yīng)的金額。建設(shè)工程建設(shè)周期較長(zhǎng)，銀行出具的履約保函的有效期一般不能涵蓋建設(shè)工程合同的全周期。因此，在建設(shè)工程合同執(zhí)行過(guò)程中，履約保函需要銀行反復(fù)出具或定時(shí)延長(zhǎng)有效期，以保證涵蓋建設(shè)工程合同只相信的全過(guò)程。
（6）逐步建立工程承建企業(yè)的誠(chéng)信檔案
建立工程承建企業(yè)的誠(chéng)信檔案，確立綜合考核與評(píng)估制度，并結(jié)合工商行政管理部門及領(lǐng)域內(nèi)各建設(shè)單位的記錄，工程建設(shè)單位就可以對(duì)供應(yīng)商的誠(chéng)信等級(jí)做出正確的評(píng)估，以選的滿足要的合格工程承建企業(yè)。
總之，履約保函制度是加強(qiáng)建筑領(lǐng)域風(fēng)險(xiǎn)管理的重要內(nèi)容，是建筑市場(chǎng)建立誠(chéng)信機(jī)制的重要舉措。推行工程履約保函制度能夠在一定程度上解決建筑領(lǐng)域中長(zhǎng)期存在的某些深層次問(wèn)題，起到凈化建筑工程承包市場(chǎng)、建立優(yōu)勝劣汰的市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)機(jī)制的作用?？梢杂行У囟糁茖?duì)于拖欠工程款和墊資施工等問(wèn)題，根本實(shí)現(xiàn)招投標(biāo)工作公平、公正、科學(xué)、合理。