企業(yè)如何把控獨(dú)立保函潛在風(fēng)險(xiǎn)，看完本文你就知道
中泰 發(fā)布于：2023-09-14 14:23 頻道：公司新聞 點(diǎn)擊量：1181
獨(dú)立保函在國際商事貿(mào)易、建設(shè)工程、股權(quán)交易等領(lǐng)域中得到廣泛運(yùn)用，基于預(yù)付款的安全性、中標(biāo)后履約保障、項(xiàng)目順利實(shí)施等原因，合同履行的各個(gè)階段均可能以獨(dú)立保函作為擔(dān)保。
在我國，獨(dú)立保函的開立主體僅限于金融機(jī)構(gòu)，相比于其他擔(dān)保措施具有獨(dú)立性的特點(diǎn)，即保函開立人的擔(dān)保責(zé)任獨(dú)立于基礎(chǔ)交易關(guān)系，無論基礎(chǔ)交易關(guān)系是否發(fā)生糾紛、責(zé)任大小，只要受益人提供符合保函要求的單據(jù)，開立人即應(yīng)當(dāng)承擔(dān)保函項(xiàng)下的賠付責(zé)任。
獨(dú)立保函的特性在于雖然源于基礎(chǔ)合同，但原則上獨(dú)立于基礎(chǔ)合同、獨(dú)立于基礎(chǔ)交易、不受基礎(chǔ)合同的效力影響；其項(xiàng)下的索賠不依靠基礎(chǔ)合同、也不以基礎(chǔ)合同是否真實(shí)存在違約前提和條件。即在獨(dú)立保函下，保函受益人即債權(quán)人無需證明基礎(chǔ)交易合同的是否得以執(zhí)行，無需提供受益人是否嚴(yán)格履行基礎(chǔ)合同項(xiàng)下應(yīng)當(dāng)履行的義務(wù)，擔(dān)保人在保函的有效期內(nèi)一旦收到受益人（債權(quán)人）提交的符合保函條款規(guī)定的形式要件書面索付單據(jù)，就應(yīng)當(dāng)在保函條款規(guī)定的期限內(nèi)付款。
那企業(yè)如何把控獨(dú)立保函潛在風(fēng)險(xiǎn)呢，今天小編帶大家來了解一下~
一、獨(dú)立保函轉(zhuǎn)讓的風(fēng)險(xiǎn)
因獨(dú)立保函自身的特殊性，一般不建議約定可轉(zhuǎn)讓條款。目前在我國，大部分銀行擔(dān)心約定轉(zhuǎn)讓會(huì)招致風(fēng)險(xiǎn)而不愿意開具帶有可轉(zhuǎn)讓條款的保函。因此保函的轉(zhuǎn)讓在實(shí)務(wù)操作過程中也有一定的難度。
申請(qǐng)人可優(yōu)先選擇款項(xiàng)讓渡方式替代保函轉(zhuǎn)讓：款項(xiàng)讓渡本質(zhì)上不是一種轉(zhuǎn)讓，而是向指定人付款，在讓渡條款項(xiàng)下保函法律關(guān)系的當(dāng)事人不發(fā)生變更。
實(shí)踐中，申請(qǐng)人對(duì)于保函轉(zhuǎn)讓與讓渡條款不甚分明，建議申請(qǐng)人在條款中加入“索賠權(quán)仍保留于受益人”的表達(dá)方式。如不可避免地需要約定轉(zhuǎn)讓條款，應(yīng)當(dāng)在保函條款中明確約定由受益人書面通知開立人，同時(shí)向申請(qǐng)人及開立人明確說明受讓人情況，避免自由轉(zhuǎn)讓的情況發(fā)生。
二、獨(dú)立保函延期的風(fēng)險(xiǎn)
在部分領(lǐng)域，比如建設(shè)工程領(lǐng)域、招投標(biāo)領(lǐng)域中，合同履行的情況較為復(fù)雜，經(jīng)常會(huì)因?yàn)榭陀^原因或人為不確定因素導(dǎo)致期限拖延，為了使擔(dān)保存續(xù)期間持續(xù)有效，則可能需要延長擔(dān)保期限。但在延期前，申請(qǐng)人應(yīng)當(dāng)對(duì)受益人申請(qǐng)延期的原因及事項(xiàng)真實(shí)性進(jìn)行切實(shí)考察與評(píng)估，對(duì)延期作出客觀評(píng)審決定。
同時(shí)，確定保函延期時(shí)，必須經(jīng)過開立人同意（出具銀行保函延期同意證明或重新開具保函注明延期日期），使保函有效延期。申請(qǐng)人要注意的是，應(yīng)當(dāng)避免保函的反復(fù)延期，否則可能導(dǎo)致出現(xiàn)保函“效期敞口”（即“OPEN DATE”），對(duì)于申請(qǐng)人而言就授予了受益人可以隨時(shí)提出索賠的權(quán)利。
三、獨(dú)立保函欺詐的風(fēng)險(xiǎn)
對(duì)申請(qǐng)人而言，受益人自行提交申請(qǐng)人違約證明的單據(jù)不容易受制于基礎(chǔ)合同本身，這種既是運(yùn)動(dòng)員又是裁判員的做法實(shí)為受益人濫用權(quán)利提供了便利，申請(qǐng)人向法院提供證據(jù)也比較受限。
因此，最好早在合同磋商階段，要求受益人提交第三方權(quán)威機(jī)構(gòu)出具的證明，如公證機(jī)構(gòu)出具的公證書，鑒定機(jī)構(gòu)的鑒定報(bào)告、評(píng)估報(bào)告等三方文書，進(jìn)一步保證違約證明的真實(shí)性，兼顧受益人的利益，也減少申請(qǐng)人的交易成本。
四、建議申請(qǐng)人選擇要求受益人提交第三方證明
提交第三方證明的保函是獨(dú)立保函的一種，就付款機(jī)制而言，其與跟單信用證非常類似，只是銀行審查的單據(jù)在種類和形式上有所不同。
與見索即付保函相比，由于第三方證明保函相對(duì)附條件的特性使得提供第三方證明的保函適當(dāng)考慮了申請(qǐng)人的利益，減少了保函被濫用的風(fēng)險(xiǎn)。第三方證明的單據(jù)包括且不限于：銀行證明、公證文書、監(jiān)理證明、商檢證書等。
五、建議申請(qǐng)人內(nèi)部應(yīng)建立保函的備案與管理制度
與企業(yè)內(nèi)部建立合同管理制度原理一樣，建立保函的備案與管理制度有利于全面控制申請(qǐng)人的風(fēng)險(xiǎn)。保函的管理主要分為日常備案和回收管理，保函日常備案應(yīng)對(duì)保函所涉及的受益人、項(xiàng)目情況、所在國家（地區(qū)）、資金來源、保函金額、合同履行節(jié)點(diǎn)等及時(shí)跟進(jìn)與梳理，做好登記。
同時(shí)也應(yīng)跟進(jìn)保函的回收情況，保函如果未交回開立行辦理注銷，則仍存在被索賠的風(fēng)險(xiǎn)，且銀行將繼續(xù)收取擔(dān)保費(fèi)用。因此，申請(qǐng)人應(yīng)當(dāng)注意對(duì)到期保函的回收管理。
通過這五點(diǎn)，大家應(yīng)該知道如何控制風(fēng)險(xiǎn)了吧，歡迎聯(lián)系我們！